Serwis opracowany przez:zjednoczenie.com: dynamiczne strony internetowe, portale i zaawansowane serwisy www system cms - system zarządzania treścią, publikacja w internecie, website management, content management system
english   kontakt   mapa serwisu
Polskie Forum Corporate Governance
  STRONA GŁÓWNA | WYDARZENIA | WARTO PRZECZYTAĆ | POLSKA | EUROPA | OPINIE PFCG | DLA SPONSORÓW | NOWOŚCI

 pfcg.org.pl 


Poznaj corporate governance
z właściwej strony


 

 

szukaj:

Patronat


Wydawca
Przeglądu Prawa Handlowego 

Szumański A. Pokrzywdzenie akcjonariusza oraz sprzeczność z dobrymi obyczajami jako przesłanki uchylenia uchwały walnego zgromadzenia spółki akcyjnej o przymusowym wykupie akcji, PPH (pełna wersja artykułu), Warszawa, 2006

Mataczyński M. „Złote weto” w prawie polskim na tle ustawy z 3 czerwca 2005 r., PPH (pełna wersja artykułu), Warszawa, 2006

Chłopecki A. Publiczny obrót i instrumenty finansowe – redefiniowanie podstawowych pojęć prawa rynku kapitałowego, PPH (pełna wersja artykułu), Warszawa, 2006

Glicz M. Obowiązki publikacyjne emitentów w zakresie informacji poufnych, PPH (pełna wersja artykułu), Warszawa, 2006

Okolski J., Wajda D. Rządy większości a ochrona akcjonariuszy mniejszościowych, PPH (pełna wersja artykułu), Warszawa, 2006

Bucholc M., Karasiewicz K. Kodeksy corporate governance w europejskim obrocie prawnym, PPH (pełna wersja artykułu), Warszawa, 2003

Masny M. Zarządzanie ryzykiem jako wymóg corporate governance, PPH (pełna wersja artykułu), Warszawa, 2002

Furtek M., Jurcewicz W. Corporate governance - ład korporacyjny w spółkach akcyjnych, PPH (pełna wersja artykułu), Warszawa, 2002

Karasek I., Wacławik A. Polski kodeks corporate governance - mechanizmy wdrażania i egzekwowania, PPH, Warszawa, 2002

Załączniki

Masny M. - Zarządzanie ryzykiem jako wymóg corporate governance - pełna wersja artykułu (PDF) otwórz plikwyślij plik e-mailem

Zarządzanie ryzykiem jako wymóg corporate governance

Masny M.
PPH (pełna wersja artykułu), Warszawa, 2002

Przegląd Prawa Handlowego nr 9, 2002

(pełna wersja artykułu w wersji HTML dostępna tylko dla użytkowników serwisu PFCG.ORG.PL)

Polskie inicjatywy corporate governance wybiórczo traktują zasady sformułowane przez OECD i projekty reform w Unii Europejskiej. Pomijają wiele ważnych elementów, koncentrując się na ochronie praw udziałowców mniejszościowych. Corporate governance, a zwłaszcza wymóg całościowego zarządzania ryzykiem w spółkach publicznych, jest jednak ogromnym wyzwaniem nie tylko dla Polski, ale także dla krajów znacznie bardziej rozwiniętych. Z poniższego omówienia wynika konkretny postulat pracy nad stopniowym wprowadzaniem zarządzania ryzykiem do polskiej praktyki i prawa, na przykład prawa upadłościowego.

Definicja corporate governance

Pojęcie corporate governance, używane od dziesięciu lat, tłumaczone bywa na polski różnie, zwykle w sposób interpretujący władztwo korporacyjne, nadzór korporacyjny, nadzór właścicielski. M. Furtek i W. Jurcewicz ograniczają to pojęcie do ładu korporacyjnego w spółkach akcyjnych.1) Oryginalnego terminu używa się natomiast w bardzo szerokim znaczeniu. Ira M. Millstein, starszy partner w kancelarii Weil, Gotshal & Manges i współautor “Zasad OECD” w kwestii corporate governance, zwracając uwagę na swój amerykański punkt widzenia, definiuje ten termin następująco: Corporate governance może obejmować wszystkie relacje korporacji - relacje między dostawcami kapitału, produktu, usług i zasobów ludzkich, klientami, a nawet szeroko rozumianym społeczeństwem. Może obejmować wszystkie prawa, których funkcją jest zapewnienie odpowiedzialności (accountability) wobec udziałowców i ogółu. Może się odnosić do audytu i zasad rachunkowości, a także do działalności udziałowców. Węziej terminu można używać w stosunku do roli i praktyk rady dyrektorów. Chodzi tu o organ spółki w systemie jednofilarowym, spełniający zwykle pewne funkcje rady nadzorczej w znaczeniu polskim. Wspólny mianownik wszystkich tych definicji - kontynuuje Millstein - sprowadza się do tego, że corporate governance dotyczy stosunków między kierownictwem korporacji a udziałowcami, opartych na założeniu, że rada dyrektorów jest agentem udziałowców mającym zapewnić zarządzanie korporacją w najlepszym ich interesie. Paradygmat jest prosty - kierownicy odpowiedzialni przed radą dyrektorów, a rada - przed udziałowcami.2)

System corporate governance obejmuje zatem prawa i regulacje, zarówno twarde (sankcjonowane przez podmioty składowe federacji, państwa i organizmy ponadnarodowe), jak i miękkie (kodeksy dobrych praktyk, zasady, zalecenia na zasadzie “zastosuj się albo się wytłumacz”, zalecenia organizmów ponadnarodowych dla ustawodawców krajowych). Prawa i regulacje dotyczące corporate governance zawarte są w różnych ustawach od konstytucji poczynając, poprzez kodeksy branżowe i ustawy tematyczne, aż po szczegółowe przepisy rozsiane po innych aktach prawnych. Największa koncentracja przepisów o corporate governance występuje w ustawodawstwie spółek kapitałowych.

System corporate governance obejmuje też elastyczne praktyki rynkowe, w tym zastosowania ustaw i miękkich regulacji. Eddy Wymeersch zauważa, że “prawie cała rewolucja w zarządzaniu rozegrała się poza aparatem regulacyjnym. W niektórych przypadkach jednak miękkie regulacje okazały się niewystarczające. Widzimy ustawodawców powoli ruszających do akcji. Francja chce się pozbyć autorytarnego reżymu naczelnego zarządcy (CEO), Belgia ma projekt ustawy o corporate governance, Włochy wprowadziły pewne zmiany w reformie Draghiego, a w Niemczech w ustawie o kontroli i przejrzystości w przedsiębiorstwach (KonTraG) zniesiono niektóre zapory przed przejęciami”.3) Rozpowszechnieniu miękkich regulacji sprzyja konwergencja struktur spółek kapitałowych przypisanych do różnych jurysdykcji, a zwłaszcza projekty dwóch form jednolitych spółek europejskich (societas europaea, European Private Company). Zwiastuni “końca historii prawa spółek” wieszczą natomiast ostateczne rozpowszechnienie anglosaskiej formy spółki kapitałowej.4) Zapewne jednak nie doceniają różnorodności, jaką nam gotuje przyszłość.

Definicja zarządzania ryzykiem

Pojęcie zarządzania ryzykiem obejmuje wszelkie działania w kierunku redukcji, rozproszenia i wy-korzystania ryzyka. Pojęcia ryzyka, prawdopodobieństwa zdarzeń przyszłych lub aleatoryjności (losowości), rzadko definiowane (lecz coraz częściej stosowane) w krajowych ustawodawstwach, wiążą się z podstawowym ludzkim doświadczeniem niepewności lub niewiedzy co do zdarzeń przyszłych. Filozofia od stuleci podejmowała próby oswojenia niepewności w debacie nad futura contingentia i trzecią wartością logiczną. W praktyce jednak mierzenie ryzyka i zarządzanie nim opiera się zawsze na arbitralnych przeświadczeniach opartych wyłącznie na przesłankach z przeszłości. Nawet pewność indywidualnej śmierci stąd wynika. Rozbudowane metody badania prawdopodobieństwa przyszłych zdarzeń, zwłaszcza krótkoterminowe, nie zmieniają faktu, że historia ma tylko jeden przebieg, a więc hipotetyczne zdarzenie przyszłe okaże się zawsze albo prawdziwe, albo nieprawdziwe.

Nie da się ominąć ścisłej definicji ryzyka w standardach i procedurach risk managementu. Jest ona problemem w standardach i debacie nad normami w krajach, gdzie samo zarządzanie ryzykiem jest już nie tylko faktem, ale i odrębną specjalnością. Proponowane tam definicje są bardzo pojemne i ogólne, na przykład zarządzanie ryzykiem można określić jako “życie ze świadomością, że przyszłe wydarzenia mogą spowodować szkodę”. Jest rzeczą psychologii ocenić, dlaczego zazwyczaj w przewidywaniu pomija się potencjał szkód, a łatwiej zakłada się sukces. Jednak wiedza, że taka jest ludzka, ułomna natura, każe na każdym kroku weryfikować własne optymistyczne przewidywania. Dla optymistów ukuto jednak pojęcie, które pomaga przełknąć nieuniknioną obecność ryzyka - ALARA. Skrót ten oznacza As Low As Reasonably Achievable (ryzyko jest do zaakceptowania, jeśli istnieje dostępna korzyść, która je rekompensuje). Sęk w tym, że musimy codziennie akceptować ryzyka i szkody, których nic nam nie rekompensuje. Co najwyżej możemy się nauczyć psychicznej postawy dostrzegania korzyści tam, gdzie inni jej nie dostrzegają. Wielu ludzi mówi sobie w razie porażki, że taki był koszt nauki. Więcej tego błędu nie popełnią, a konkurencja - owszem - może.

Jak widać, w kwestiach kwantyfikacji ryzyka i szkody decydują bardzo subiektywne przesłanki. Można jednak zobiektywizować definicję ryzyka i mówić o “odchyleniu od oczekiwań”, a nawet o “wydarzeniach, które mają wpływ na założony cel”. Mierzy się ryzyko miarą następstw, natężenia, częstotliwości i - w konsekwencji - prawdopodobieństwa zajścia takiej, a nie innej szkody.

Współczesne organizmy gospodarcze dzielą zwykle ryzyko na część, którą biorą na własną odpowiedzialność, i część, którą powierzają w zarząd wyspecjalizowanym podmiotom. Dotyczy to zwłaszcza ryzyka cedowanego na ubezpieczycieli, reasekuratorów, banki, instytucje wspólnego inwestowania, w pewnym zakresie na pośredników (maklerów i brokerów), czy też ryzyka pozostającego w obrocie rynkowym (ryzyka sekurytyzowanego, zawartego w zmienności cen towarów i instrumentów finansowych, w umowach opcyjnych, w transakcjach instrumentami pochodnymi). Umowa ze strażą pożarną lub firmą ochroniarską jest również cesją ryzyka. W istocie zarządzanie ryzykiem jest nieusuwalnym aspektem każdej ludzkiej działalności i współczesna teoria zarządzania tylko uwidacznia ten fakt. Akademicki podział na ryzyko czyste i spekulatywne okazuje się tu dość arbitralny, ponieważ na przykład ubezpieczyciele przejmują ryzyko z obu grup na podobnych zasadach.

W związku z rozwojem ustawodawstwa (o czym dalej) niemiecka organizacja audytorów wewnętrznych opracowała wyczerpującą definicję zarządzania ryzykiem. Jest to - w tym ujęciu - “system regulacyjny obejmujący wszystkie działania spółki, który na podstawie zdefiniowanej strategii ryzyka obejmuje systematyczną i ciągłą procedurę - identyfikację, analizę, wycenę, sterowanie, dokumentację i komunikowanie oraz nadzorowanie tych działań. Zarządzanie ryzykiem jest integralnym elementem procesów biznesowych oraz planowania i kontroli”.5)

Zarządzanie ryzykiem w “Zasadach OECD”

Badania nad corporate governance obejmują zwykle w ostatnich latach kwestie związane z bieżącymi kontrowersjami na rynkach. Tak więc przykładowo kluczowymi tematami kolejnych dwóch dorocznych spotkań Komitetu Doradczego — lidera doradztwa w tym zakresie oraz kancelarii Egon Zehnder International była harmonizacja zasad rachunkowości i audytu IAS i US GAAP oraz ewolucja rynków akcji.6) W raporcie dla Konferencji na temat reformy prawa spółek OECD (Sztokholm 7-8.12.2000 r.) Eddy Wymeersch z Uniwersytetu w Gandawie wyszczególnia natomiast cztery kluczowe tematy:

● walne zgromadzenie udziałowców,
● rada dyrektorów i jej struktura,
● zastosowanie i pożytek z kapitału zakładowego,
● struktura własności udziałów i upublicznienie danych czy też jawność (disclosure).7)

Nietrudno dostrzec tu związek z praniem pieniędzy, z podwójnym zastosowaniem kapitału (double gearing), marginalizacją mniejszościowych udziałowców i innymi bolączkami rynków kapitałowych świata postindustrialnego. Aż nazbyt boleśnie bolączki te uwidoczniły się w serii amerykańskich bankructw latem 2002 roku.

Zasady corporate governance wypracowane w 1998 r. przez specjalną grupę roboczą OECD mają charakter mniej doraźny i są znacznie skromniejsze. Skupiają się na spółkach publicznych, lecz - co istotne - mają być narzędziem poprawy zarządzania w pozostałych spółkach. Ten kierunek wydaje się utrwalony niemiecką ustawą KonTraG, która w rządowym uzasadnieniu zawiera tę sama formułę. Zasady OECD kilkakrotnie przywołują wymóg zarządzania ryzykiem. Po raz pierwszy ryzyko pojawia się w rozdziale IV “Upublicznienie danych i przejrzystość”, gdzie “upublicznienie powinno obejmować w szczególności istotne informacje o istotnych, przewidywalnych czynnikach ryzyka”. Wyjaśnienia specyfikują:

● ryzyko właściwe branży lub obszarowi geograficznemu,
● zależność od cen towarów,
● ryzyko rynku finansowego, a w tym ryzyko stopy procentowej i ryzyko walutowe,
● ryzyko związane z instrumentami pochodnymi i transakcjami OTC (pozabilansowymi),
● ryzyko związane ze zobowiązaniami ekologicznymi.

Zalecana jest również informacja publiczna, czy spółka wdrożyła system śledzenia (monitoringu) ryzyka. W rozdziale V wśród zadań rady dyrektorów (organu zarządzającego) wymienia się ich kluczowe funkcje:

● przegląd i prowadzenie strategii spółki, ogólnych planów działania, polityki ryzyka, budżetów rocznych i biznesplanów,
● wytyczanie docelowych wyników,
● śledzenie wdrażania planów i wyników,
● nadzór nad głównymi wydatkami kapitałowymi, nabytkami i zbywaniem udziałów,
● zapewnienie spójności systemów rachunkowości i sprawozdawczości finansowej, w tym niezależnego audytu,
● wdrożenia stosownych systemów kontroli, a zwłaszcza systemów śledzenia ryzyka, kontroli finansowej i zgodności z prawem.8)

Zasady OECD są wzorcem dla powstających na całym świecie dobrowolnych kodeksów dobrych praktyk. Miękkie regulacje są jednak często uważane za przygotowanie do twardych. Na zakończenie tegorocznego raportu na temat dobrowolnych kodeksów corporate governance w krajach Unii Europejskiej autorzy Holly J. Gregory i Robert T. Simmelskjaer II zauważają, że “pewna liczba państw członkowskich przeprowadza przegląd i zmiany różnych aspektów prawa spółek. Może być użyteczne stworzenie forum, na którym politycy krajowi zaangażowani w te sprawy mogliby się spotkać i przedyskutować wspólne tematy i posunięcia. Komisja Europejska mogłaby rozważyć, jak zwołać lub wesprzeć takie forum”.9)

Śledzenie ryzyka jako treść prawa i norm

W istocie Unia podjęła już działania w tym kierunku. Przywódcy Unii w Nicei, a później w Barcelonie (Rada Europejska, marzec 2002) dali pewien impuls do dalszej harmonizacji prawa spółek i tworzenia wspólnych ram dla jego rozwoju z uwzględnieniem corporate governance. We wrześniu 2001 r. ruszyły prace Grupy Ekspertów, która w kwietniu 2002 r. przygotowała dokument konsultacyjny. Nie wprowadza się tam bezpośrednio problematyki zarządzania ryzykiem, ale dużo miejsca poświęca się odpowiedzialności zarządów za sytuacje zagrożenia niewypłacalnością. Pada propozycja europejskiej normy ramowej nakładającej na kierownictwa spółek odpowiedzialność za wrongful trading,10) co pociągnęłoby za sobą konieczność ponadgranicznego zdefiniowania samej niewypłacalności, a zatem i wskaźników bezpieczeństwa, a co za tym idzie - wyodrębnienie ryzyka zagrażającego istnieniu spółki. Odpowiedzialność za zagrożenie niewypłacalnością jest treścią obowiązującej już regulacji niemieckiej. W prawodawstwie państw rozwiniętych zasady OECD nie znalazły bowiem dotąd bezpośredniego odzwierciedlenia, z jednym - niemieckim właśnie - wyjątkiem. Seria upadłości, w tym najgłośniejsze bankructwo grupy Leo Kircha wiosną 2002, zrodziła wśród niemieckich prawników i przedsiębiorców wątpliwości co do podstaw Deutschland AG, w tym statycznej giełdy, krzyżowych udziałów w największych firmach, systemu dualistycznego z zarządem i radą nadzorczą,11) silnych preferencji dla krajowego kapitału czy też niedostatecznej świadomości rosnącego ryzyka ekstremalnych odchyleń koniunktury indywidualnej we współczesnej praktyce gospodarczej. Te względy, a zwłaszcza dwa ostatnie, miały wpływ na błyskawiczną inkorporację wielu zasad OECD do prawa niemieckiego.

Niemiecka ustawa o kontroli i przejrzystości w przedsiębiorstwach, KonTraG, obowiązuje od 1.05.1998 r. Jest to głównie nowelizacja ustawy o spółkach akcyjnych.

Interesujący nas passus wprowadzony do ustawy o spółkach akcyjnych (AktG) stanowi, że “zarząd ma podejmować właściwe środki, a szczególnie wdrożyć system nadzoru, aby wcześnie wykrywać zdarzenia zagrażające dalszemu istnieniu spółki” (§ 91 rozdz. 2 AktG). Obowiązek zarządu spółki-matki rozciąga się na spółki zależne. W sprawozdaniu lub sprawozdaniu skonsolidowanym musi być ponadto zawarta informacja o ryzyku związanym z przyszłą działalnością spółki (§ 285 nr 9a kodeksu handlowego HGB, a w stosunku do holdingu § 315 rozdz. 1 HGB). W praktyce sprawozdania zawierają część prognostyczną i raport o ryzyku, czyli o możliwych odchyleniach od prognozowanych przebiegów. Zazwyczaj przyjmuje się dwunastomiesięczny termin prognozy.

Ponadto nowela w kodeksie handlowym (§ 317 HGB) nałożyła na biegłego rewidenta obowiązek wskazania nieprawidłowości w wykonywaniu czynności wymagających profesjonalnej staranności. Oznacza to, że audytor bada zakresy odpowiedzialności w organach i kierownictwie spółki, co ma zasadniczy wpływ na potencjalne roszczenia. Audytor ma też badać, czy przyszłe ryzyko przedstawione jest trafnie w sprawozdaniu. Są to tylko obowiązki informacyjne. Dla zarządcy oznaczają one jednak znaczny wzrost odpowiedzialności cywilnej w razie zlekceważenia ostrzeżeń.

Poza tym ustawa KonTraG wprowadziła wiele innych norm ostrożnościowych. Największym jej sukcesem jest wymuszenie identyfikacji ryzyka w przedsiębiorstwach, co jest pierwszym krokiem do ich mierzenia i agregacji. Ustawa wymaga podziału ryzyka na zagrażające istnieniu i drobne. Praktyka wymusiła pytanie o kryterium podziału. Egzekucji prawa nie sprzyja okoliczność, że wiele rodzajów ryzyka da się ująć jedynie jakościowo. W matrycy ryzyka od tego niemierzalnego ryzyka zależy też ryzyko poddających się wycenie. Powstała koncepcja, że ryzyko pierwszego rodzaju powstaje z chwilą skonsumowania ponad połowy kapitału zakładowego.12) Ponieważ jednak wielkość ta niewiele mówi o kondycji firmy, zaproponowano rezygnację z wielkości bilansowych i sięgnięcie po przepływy gotówkowe i inne pewniejsze wskaźniki.13) Ryzyko niemierzalne natomiast porządkuje się według arbitralnie nadawanych wag.

Niezależnie od wymienionej już orientacji w pracach Unii Europejskiej pokrewna regulacja pojawia się w projekcie dyrektyw, które po ponad trzydziestu latach korygują zasady wyznaczania marginesu wypłacalności w zakładach ubezpieczeń działających cross-border. Nadzór mógłby aktywnie interweniować już w chwili pojawienia się niepokojących zachwiań w marginesie wypłacalności.14)

Ogniskiem innej nowej tendencji w Unii Europejskiej jest Wielka Brytania. Dla tamtejszego jednolitego nadzoru finansowego dysfunkcje w zarządzaniu ryzykiem firmy są poważną przyczyną wzmożonych wymagań kapitałowych. W projektowanym systemie firma, która monitoruje swoje ryzyko i ma przygotowane procedury na przewidywalne niepowodzenia, nie będzie potrzebowała tyle kapitału, co firma poddająca się biernie koniunkturze. Koncepcje brytyjskie (obok cytowanych tu już regulacji niemieckich) są poletkiem doświadczalnym Unii. Za kilka lat nie będzie już brytyjską specjalnością nacisk na systemy całościowego zarządzania ryzykiem pośredników finansowych poczynając od banków. Później można się spodziewać rozszerzenia tego wymogu na inne sektory.15)

Rodzajem “miękkiej” regulacji są normy i standardy. W polskim, etatystycznym i scentralizowanym systemie norm, badań i certyfikacji niektóre normy są w praktyce “twardym” prawem. W systemie anglosaskim jest inaczej. W krajach tej tradycji właśnie pojawiły się krajowe normy zarządzania ryzykiem. W Australii i Nowej Zelandii wdrożono je w 1995 r. Kanada dołączyła w 1997 r., Wielka Brytania w 2000 r., a Japonia w 2001 r. W Europie trwają prace studyjne nad podobnymi normami, a Międzynarodowa Organizacja Normalizacji (ISO) przygotowuje listę wspólnych globalnych definicji terminologii związanej z risk managementem. Dobrowolne normy zarządzania ryzykiem (ewentualnie jako standardy lub procedury - dla ominięcia sztywnego systemu zarządzanemu przez rządowe instancje) mogą i w Polsce stać się przedmiotem certyfikacji jakości usług i procedur wytwórczych.

Zarządzanie ryzykiem w Polsce

Brak definicji w ustawach nie jest katastrofą, czego dowodem jest wiele państw o długiej tradycji prawnej, ale nowe regulacje europejskie zmierzają ku wielkiej precyzji i koordynacji pojęć. Definicja ryzyka w samym kodeksie nie byłaby zapewne wskazana, bo omnis definitio in iure civili periculosa est. Jednoznaczne i spójne stosowanie tego pojęcia wymaga jednak jakiejś wykładni. Zapewne zakorzenione w praktyce cywilistycznej powiązanie ryzyka z nie-pewnością (“zdarzenie przyszłe i niepewne”) pozwoli kiedyś zapewnić wykładnię tego pojęcia w polskim prawie w sposób respektujący dotychczasową tradycję. Wszelkie normy zarządzania ryzykiem także wymagają precyzyjnej definicji pojęć. Polski kodeks cywilny ogranicza się do zbliżonego pojęcia “zdarzenia przyszłego i niepewnego” (art. 89 k.c.), lecz tylko jako warunku. Kodeks cywilny nie definiuje też pokrewnego pojęcia “wypadku ubezpieczeniowego”, czyli “przewidzianego w umowie wydarzenia” (art. 805 k.c.). Uwzględnia jednak warunki pomiaru ryzyka (w sensie prawdopodobieństwa zajścia wypadku) wskazując na “znane ubezpieczającemu okoliczności” (art. 815 § 1 k.c.) oraz “okoliczność, która pociąga za sobą zwiększenie prawdopodobieństwa wypadku” (art. 816 § 1 k.c.). Zerowe prawdopodobieństwo przywołane jest w art. 806 § 1: “umowa ubezpieczenia jest nieważna, jeżeli w chwili jej zawarcia przewidziany w niej wypadek już zaszedł albo jeżeli odpadła już możliwość jego zajścia”. Przepis ten daje pole do nieograniczonej interpretacji, zważywszy arbitralność oceny tej możliwości. Kodeks nie wyklucza natomiast ubezpieczenia wypadku o stuprocentowym prawdopodobieństwie zajścia.

Niepewność i ryzyko w postaci wyabstrahowanej nie są też przedmiotem wnikliwych komentarzy polskich prawników, które mogłyby stanowić wsparcie dla burzliwie się rozwijającego orzecznictwa w sprawach z zakresu ubezpieczeń i innych obszarów występowania ryzyka. Wyjątkiem jest E. Kowalewski.16) Projekt nowelizacji ustawy o działalności ubezpieczeniowej wprowadza pojęcie ryzyka (ubezpieczeniowego) bez definicji (na przykład w art. 16 ust. 1 w wersji z 15.02.2002 r.), a kodeksowe pojęcie “wypadek ubezpieczeniowy” uzupełnia pojęciem “zdarzenia losowego” w specyficznym znaczeniu ubezpieczeniowym. Nie trzeba wyjaśniać, że w razie wejścia w życie przepisy te zwiększą nieostrość fundamentalnych pojęć. Ścisłe zasady zarządzania ryzykiem operacyjnym instytucji finansowych znajdujemy na szczęście w branżowych ustawach, aktach wykonawczych i regulacjach nadzorczych (KNUiFE, KNB, KPWiG). Śledzenie wskaźników i sygnalizacja momentów zagrożenia jest jednak na razie tylko postulatem, chociaż pracownicy nadzorów pracują nad rozwiązaniami dla polskiego rynku.17) Do spółek spoza rynku finansowego zarządzanie ryzykiem nie jest w Polsce często odnoszone. Zarządzanie ryzykiem avant la lettre istnieje pod innymi nazwami w regulacjach dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy, adekwatności kapitałowej i w wielu innych. Termin ten wszakże pojawia się jedynie w ofercie ubezpieczycieli, brokerów ubezpieczeniowych i banków proponujących na przykład instrumenty pochodne jako zabezpieczenie przed ryzykiem kursowym. W praktyce zarządzanie ryzykiem kojarzy się na razie najczęściej z usługami ubezpieczycieli i brokerów.

Zasady OECD posłużyły za podstawę dwóm takim projektom polskich miękkich regulacji corporate governance powstałym w latach 2001-2002. Próżno wszakże szukać zarządzania ryzykiem w tych inicjatywach.

Pierwszy kodeks - opracowany przez P. Tamowicza i M. Dzierżanowskiego z Instytutu Badań nad Gospodarką Rynkową18) - powstał, w zamierzeniu autorów, jako remedium na słabą ochronę inwestorów i w obronie praw udziałowców mniejszościowych. Drugi, konkurencyjny i obszerniejszy projekt autorstwa G. Domańskiego “Dobre praktyki w spółkach publicznych”,19) powstał przy współpracy z Instytutem Rozwoju Biznesu i zawiera bardzo mało kategoryczne czy też bardzo “miękkie” zalecenia.

Oba projekty pomijają całkowicie wymóg śledzenia ryzyka i zarządzania nim, chociaż projekt G. Domańskiego obejmuje przynajmniej definicję zadań zarządu. Kodeksy dobrych praktyk mogą się stać drogowskazem dla sędziów, gdy ustawa odwołuje się do dobrych obyczajów.20) Nie należy ich zatem lekceważyć zwłaszcza w obliczu ponadideologicznej tendencji do uelastycznienia prawa przez klauzule generalne i odwoławcze.

Nieczęsto się to dostrzega, ale bardzo zbliżonymi zagadnieniami zajmuje się projekt nowego prawa upadłościowego o kodeksowym charakterze, który w kwietniu 2002 r. jego autor Feliks Zedler przedstawił Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego. Obecny rząd traktuje ten projekt priorytetowo.

Wnioski

Z powyższego przeglądu wynika kilka fundamentalnych postulatów. Przede wszystkim potrzebna jest decyzja strategiczna, czy burzliwy rozwój prawa gospodarczego ma raczej regulować nowe zjawiska (w tym całościowe zarządzanie ryzykiem w przedsiębiorstwie), czy też tylko ich nie hamować i nie ograniczać. Obecne nieskoordynowane prawotwórstwo skłania się ku pierwszej z tych opcji, lecz w znikomym stopniu. Można tę opcję zachować i wzmocnić nie pomijając systemu normalizacyjno-certyfikacyjnego. Wybór konsekwentnej regulacji otwartej na nowe zjawiska zakłada orientację na regulacje unijne i standardy OECD, i to na regulacje obecnie przygotowywane, a nie tylko już obowiązujące. Szykuje się bowiem gwałtowny rozwój prawa spółek na szczeblu wspólnotowym, między innymi societas europaea (spółka europejska), europejska spółka prywatna (forma dla małych i średnich przedsiębiorstw), inicjatywa SLIM (uproszczenie regulacji na szczeblu europejskim). Zapoczątkowana cytowanym dokumentem konsultacyjnym praca nad ramami prawa spółek też postępuje bardzo szybko.

Wzmożona działalność ustawodawcza, a zwłaszcza nowelizacje kodeksu cywilnego, pakiet projektów ubezpieczeniowych i nowe prawo upadłościowe są znakomitą okazją do zdefiniowania lub umiejscowienia w jednoznacznym kontekście pojęcia ryzyka w działalności gospodarczej w pełnym otwarciu na zmiany spodziewane w praktyce gospodarczej. Prawo upadłościowe nie musi się ograniczać do bardzo teoretycznej i nadmiernie zwięzłej definicji niewypłacalności. Nie musi się też odrywać od procesów, które do niewypłacalności prowadzą. Może wprowadzać stopniowo procesualne podejście do niewypłacalności, która nigdy w praktyce nie pojawia się ex abrupto. Zapobieganie niewypłacalności zaś - to nic innego jak śledzenie ryzyka i zarządzanie nim. Generalnie więc niezbędna jest niekoniecznie sformalizowana koordynacja prac ustawodawczych z jasną świadomością strategicznego celu.

Gdyby jednak Polska poszła w kierunku deregulacji i upraszczania prawa, zarządzanie ryzykiem mogłoby się stać domeną niezależnych instytucji wyspecjalizowanych w systemach jakości, certyfikacji usług, ratingu.21) Wtedy państwo - zgodnie z ideałem tradycji anglosaskiej - ograniczyłoby się do nadzoru i rozstrzygania sporów. Motywem przewodnim takiego nadzoru i orzecznictwa również jednak byłoby zarządzanie ryzykiem.


1) M. Furtek, W. Jurcewicz: Corporate governance - ład korporacyjny w spółkach akcyjnych, “Przegląd Prawa Handlowego” nr 6/2002, s. 24.
2) The Evolution of Corporate Governance in the United States, Remarks of Ira M. Millstein, February 2, 1998, World Economic Forum, Davos, Egon Zehnder International.
3) E. Wymeersch: Current Company Law Reform Initiatives in the OECD Countries. Challenges and Opportunities, “Financial Law Institute”, Universiteit Gent, 2001, s. 37, www.law.rug.ac.be/fli
4) H. Hansmann, R. Kraakman: The End of History for Corporate Law, “New York University Center for Law and Business”, January 2000, www.papers.ssrn.com/paper.taf?abstract-id=204528.
5) www.iir-ev.de/Aktuelles
6) Key Issues from the 3rd Annual Meeting of the CG Advisory Board, (2001); Key Issues from the 4th Annual Meeting of the CG Advisory Board (2002).
7) E. Wymeersch: Current..., op. cit., s. 37.
8) Zob. nieoficjalne tłumaczenie Ministerstwa Skarbu Państwa www.oecd.org/pdf/M00008000/M00008303.pdf
9) Comparative Study Of Corporate Governance Codes Relevant to the European Union And Its Member States, On behalf of the European Commission, Internal Market Directorate General, January 2002, www.europa.eu.int/comm/internal-market/en/company/company/news/corp-gov-codes-rpt-part1-en.pdf
10) A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, s. 15, www.europa.eu.int/comm/internal-market/en/company/company/modern/consult/consult-en.pdf
11) M. Pollanz: Konzeptionelle Űberlegungen zur Einrichtung und Prüfung eines Risikomanagementsystems - Droht eine Mega - Erwartungslücke?, (w:) “Der Betrieb”, Heft 8, 52/1999, s. 393.
12) K. Füser, W. Gleiβner, G. Meier: Risikomanagement (Kon-TraG) - Erfahrungen aus der Praxis, (w:) “Der Betrieb”, Heft 15, 52/1999, s. 753.
13) B. Saitz: Risikomanagement als umfassende Aufgabe der Unternehmensleitung (w:) Das Kontroll - und Transparenzgesetz, Herausforderungen und Chancen für das Risikomanagement, Bernd Saitz und Frank Braun (wyd.), 1. Aufl., Wiesbaden 1999, s. 69 i 84.
14) Proposal for a directive of the european parliament and of the council amending Council Directive 73/239/EEC as regards the solvency margin requirements for non-life insurance undertakings, www.europa.eu.int/smartapi/cgi/sgadoc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=52000PC0634&model=guichett
15) Por. M. Masny: Kolejne rygory, kolejna szansa, “Przegląd Ubezpieczeń Społecznych i Zdrowotnych” nr 7/2002, s. 41.
16) E. Kowalewski: Ryzyko w działalności człowieka i możliwości jego ograniczenia, (w:) Ubezpieczenia gospodarcze, pod red. T. Sangowskiego, Poltekst, Warszawa 1998, s. 17; E. Kowalewski: Ryzyko ubezpieczeniowe - podstawowe pojęcia i terminologia, “Prawo Asekuracyjne” nr 2/1996, s. 18.
17) Por. na przykład W. Bijak: Monitorowanie wypłacalności zakładów ubezpieczeń, “Prawo Asekuracyjne” nr 1/2002, s. 22.
18) Polskie Forum Corporate Governance: Kodeks Nadzoru Korporacyjnego dla spółek publicznych, Gdańsk, kwiecień 2002.
19) Zob. www.gpw.com.pl/gpw/zasadycp.pdf
20) Por. I. Karasek, A. Wacławik: Polski kodeks corporate governance, mechanizmy wdrażania i egzekwowania, “Przegląd Prawa Handlowego” nr 6/2002, s. 24.
21) Por. M. Masny: Nowy ląd ubezpieczeniowców, “Przegląd Ubezpieczeń Społecznych i Zdrowotnych” nr 5/2002, s. 37; M. Masny: Jeszcze trudniej o pieniądze, “Rzeczpospolita” z 30.03-1.04.2002 r.

  zjednoczenie.com